La contratación pública es un tema confuso. La razón es que, por una parte, todos tenemos nociones intuitivas sobre cómo funcionan los contratos mercantiles o civiles, porque los celebramos todo el tiempo. Compramos bienes o mercancías (como un refresco), contratamos un servicio (como el internet), adquirimos o rentamos un inmueble o hacemos donaciones: todos esos, son contratos que ejecutamos casi sin pensarlo, diario.
Este conocimiento cotidiano nos empuja a asumir que cualquier contrato —incluso los celebrados con el gobierno— debe funcionar igual. Pero no es así. El régimen de la contratación pública es, muchas veces, contraintuitivo. Un proveedor que firma un contrato con una dependencia pública por primera vez suele descubrir rápidamente que el Estado no negocia en igualdad de condiciones, y que las reglas del juego no son las mismas que en el derecho privado.
El “bien jurídico tutelado”: ¿qué protege la contratación pública?
Quizá la clave para entender por qué la contratación pública funciona de manera distinta está en lo que los abogados llamamos el bien jurídico tutelado —es decir, para todos los que no son abogados, aquello que la norma busca proteger—. En el caso de la contratación pública, el bien jurídico tutelado es la correcta administración de los recursos públicos, que deben ejercerse con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, conforme al artículo 134 constitucional.
Esto contrasta con lo que protegen otras ramas del derecho:
- En el derecho mercantil, se busca la certeza y la agilidad de los intercambios comerciales, así como la confianza entre las partes.
- En el derecho civil, la finalidad es preservar la buena fe y el equilibrio contractual.
La contratación pública, en cambio, no busca la equidad entre las partes, sino la protección del interés general.
Un régimen desigual, con justa causa.
Desde esta perspectiva, la inequidad y la falta de reciprocidad entre el Estado y el particular en la contratación pública dejan de parecer abusivos (cuando menos, para mi) y se entienden que fueron diseñados así a propósito: en la contratación pública, el Estado pone las reglas y el particular puede adherirse a ellas si lo desea, con un margen de negociación que suele ser estrecho o inexistente, dependiendo del tipo de contrato y su finalidad. Además, por definición, es el propio Estado quien interpreta y aplica esas mismas reglas.
Por ejemplo: en una licitación pública para adquirir equipo médico, el proveedor no puede exigir que se modifiquen las especificaciones técnicas o los plazos de pago, salvo que la propia convocatoria prevea una etapa de aclaraciones.
Pero, visto desde el punto de vista del bien jurídico tutelado, esto tiene una razón: la contratación pública tiene como fin que el Estado ejerza los recursos públicos de la mejor manera posible para prestar sus servicios y cumplir su fin, también públicos.
El régimen exorbitante de la contratación pública.
El llamado régimen exorbitante se explica con esta lógica, a partir del bien jurídico tutelado que es, en resúmen, el interés público. A través de la contratación pública, una dependencia o entidad de la administración ejerce recursos públicos para adquirir bienes, obras o servicios necesarios para cumplir funciones de interés general.
En palabras simples: se utiliza el dinero de los gobernados para prestar servicios a los gobernados. Por eso, las normas no buscan maximizar la rentabilidad de los proveedores, sino garantizar que los recursos públicos se ejerzan correctamente.
El fundamento constitucional se encuentra en el artículo 134 de la Constitución, que establece:
- Cómo deben ejercerse los recursos públicos (eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez), y
- Cómo deben contratarse obras, adquisiciones, arrendamientos y servicios (por licitación pública, salvo excepciones justificadas).
Las leyes secundarias —como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM)— desarrollan estos principios y determinan los procedimientos aplicables.
Unilateralidad: la regla de la contratación pública
En México, predomina la unilateralidad en casi todas las fases de la contratación pública: desde la planeación y la elaboración de las convocatorias, la fijación de reglas, la terminación de contratos y las sanciones por incumplimiento. El Estado decide qué quiere, cómo lo quiere, cuánto paga y en qué plazo. Los proveedores pueden proponer ajustes o aclaraciones, pero el Estado siempre tiene la última palabra.
Además, el Estado puede terminar, rescindir o suspender contratos de manera unilateral, e imponer penalizaciones, siempre que lo haga conforme a la ley. Por el contrario, el proveedor no puede suspender o rescindir por sí mismo. Si considera que la dependencia incumple, debe acudir a instancias como los órganos internos de control o los tribunales contencioso-administrativos (de esto, que es en donde entra nuestro despacho, hablaremos en otra entrada).
La contratación pública como una cadena de actos y procedimientos administrativos.
Otro punto esencial es entender que la contratación pública no es un acuerdo de voluntades en la misma forma en que éste se entiende en el ámbito mercantil o el civil. La contratación pública es una serie de procedimientos y actos en las que participan el Estado y los particulares. Aquél, en su papel de autoridad y estos, actuando en colaboración con aquél.
Los derechos y obligaciones de un proveedor dependen de la fase en la que se encuentre:
- Antes de la convocatoria, cuando se solicitan cotizaciones o se realiza una investigación de mercado, el particular no tiene prácticamente ningún derecho. No puede impugnar, siquiera.
- A partir de una invitación a cuando menos tres personas o de una convocatoria, tiene derecho a participar en igualdad de circunstancias, formular aclaraciones a la invitación o la convocatoria, e impugnarlas, si detecta irregularidades.
- Después del fallo, si es adjudicado, adquiere derechos (por ejemplo, a la formalización del contrato y al pago de lo devengado) y obligaciones (a formalizar, también, y a cumplir los términos establecidos en la convocatoria y el contrato).
Por ejemplo, si una empresa participa en una licitación para proveer uniformes, mientras no se publique el fallo no puede reclamar la adjudicación, pero sí puede exigir igualdad de trato y el respeto a la convocatoria. Adjudicada, está obligada a entregar y a cobrar por lo entregado, incluso sin haber firmado aún el contrato.
Nuestra finalidad en este post era dar una perspectiva general, pues existe mucha confusión en la contratación pública, pero en una entrada posterior, vamos a analizar las etapas y los medios de solución de controversias (e impugnación). También, es necesario señalar aquí que nuestro despacho ha organizado una serie de webinars en los que hemos tratado a detalle la contratación pública (o, una parte de ella, la que se desprende de la Ley de Adquisiciones), cuyas grabaciones puede solicitar a través de nuestros medios de contacto.
Conclusión: entender el terreno antes de jugar
La contratación pública no está diseñada para ser justa ni equitativa, como lo es la contratación mercantil o la civil, sino para proteger el dinero público y garantizar su buen uso. Quien pretenda participar en este ámbito —ya sea proveedor o contratista— debe entender que se enfrenta a un sistema con reglas propias, donde el Estado tiene prerrogativas especiales, peligrosas, si no se conocen. Por eso, si tú o tu empresa participan en este tipo de procedimientos, no debes dejar de asesorarte.
