¿Qué hacer si PROFECO impone una medida precautoria?
Cuando PROFECO impone una medida precautoria (por ejemplo, coloca sellos de suspensión o inmoviliza productos), el impacto real para las Empresas se ve reflejado en la caja, la operación y, particularmente, en su reputación. Estas medidas están diseñadas para permitir a la autoridad actuar de manera rápida ante riesgos o afectaciones a consumidores y se ejecutan, muchas veces, durante una visita de verificación. Esto implica que, cuando llegan, lo hacen sin avisar.
La propia Suprema Corte ha reiterado que la protección del consumidor es un derecho fundamental que merece la protección del Estado, y la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), la autoridad garante en la materia. Estas dos afirmaciones tienen una implicación relevante: generalmente, los jueces y los tribunales administrativos van a tener cierta deferencia con la PROFECO, le van a dar un márgen más amplio para su actuación.
Aunque muchas veces la PROFECO es de gran utilidad para defender los derechos del consumidor, a veces sus funcionarios incurren en excesos aplican de forma incorrecta de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC). Esto último es frecuente, pues esta Ley, al normar relaciones tan variadas (cualquier operación comercial entre un proveedor y un consumidor), no puede ser específica y, por tanto, tiene disposiciones a veces demasiado vagas o ambiguas.
Esta combinación – la deferencia del juez y los excesos o los defectos en la aplicación de la Ley – se juntan para hacer de las medidas precautorias un riesgo relevante. Una visita puede terminar fácilmente con la colocación de sellos, por ejemplo, los que difícilmente se levantarán en sede judicial, cuando menos en una suspensión provisional.
¿Qué puede ordenar PROFECO como medida precautoria (LFPC)?
El artículo 25 Bis de la LFPC permite, entre otras medidas, la inmovilización de bienes o productos y transportes; la suspensión de la comercialización; el retiro del mercado de bienes o productos; la colocación de sellos e información de advertencia; la suspensión de publicidad; y la emisión de alertas/llamados a revisión. Todo ello se ancla a supuestos ligados a vida, salud, seguridad o economía de consumidores y se debe sujetar a criterios emitidos por la propia Procuraduría.
Jurisprudencia clave.
La Suprema Corte ha sostenido que las medidas precautorias del artículo 25 Bis no son actos privativos y, por tanto, no se rigen por la garantía de previa audiencia como si fueran una sanción definitiva. Esto quiere decir que las medidas pueden ordenarse desde el momento mismo en que se ordena practicar una visita e imponerse en la ejecución de ésta, sin necesidad de que se otorgue al proveedor audiencia previa. En otras palabras, en el momento en que te realizan la verificación, te pueden imponer la medida.
Entonces ¿qué puedo hacer?
Primero, algunos pasos previos.
Cualquiera que sea la medida que se decida adoptar, es importante asegurar una copia íntegra de la orden de visita, del acta de visita y sus anexos, estas deben ser entregadas por el propio personal actuante. También, es recomendable tomar fotografías de las cuestiones observadas por el visitador; de los sellos y de la situación física; inventario de productos inmovilizados; capturas de precios exhibidos, términos y condiciones, publicidad y etiquetado.
Al momento de realizarse la visita, se te dará la oportunidad de realizar manifestaciones. Este derecho lo puedes ejercer también por escrito. Si no sabes que decir en el momento, lo más recomendable es que dejes este derecho para ejercerlo de manera escrita.
También, durante la visita es muy importante corroborar que (i) el verificador exhiba credencial oficial vigente; y (ii) la orden de visita tenga vigencia y (iii) que en la orden se contengan datos específicos del establecimiento y su objeto. Si estos faltan, documenta y pide que estas irregularidades se asienten en el acta sin obstruir la diligencia. Es tu derecho. En el Acta deben describirse las circunstancias de tiempo, modo y lugar verdaderos, no admitas que se modifiquen fechas, horas u otros elementos de hecho.
Concluida la visita.
Antes de continuar, es importante señalar que cada caso es distinto y que debe analizarse detenidamente cuál será el procedimiento que se seguirá, dependiendo de las características y circunstancias del caso específico, pues la estrategia puede variar dependiendo de cada supuesto.
Una vez señalado lo anterior, podemos señalar que las dos medidas viables en caso de que la PROFECO imponga medidas precautorias son: la regularización y solicitud de levantamiento de medida precautoria y, el juicio de amparo indirecto.
La primera medida, consistente en la regularización y solicitud de levantamiento, implica que el proveedor deberá realizar los cambios y las modificaciones para corregir las fallas observadas por la PROFECO – o proponer las acciones que seguirá para corregir su situación – y así solicitar a la autoridad que le levante las medidas que se le hubieren impuesto. En la mayoría de los casos, esta es la solución más rápida y eficaz.
La solicitud de levantamiento se debe presentar en el formato previamente establecido y publicado por la PROFECO, ante las oficinas de esta autoridad y estará sujeta al análisis y resolución de la misma, quien, en caso de aprobarla, procederá al levantamiento.
La segunda solución propuesta, es el juicio de amparo indirecto que se promueva en contra de la imposición de la medida precautoria y es que, en este juicio, podrá solicitarse al Juzgado de Distrito que decrete la suspensión provisional y posteriormente definitiva del acto de autoridad, consistente en que se permita continuar las operaciones que anteriormente se realizaban, hasta en tanto no se resuelva en definitiva el juicio. Como ya lo señalamos, es frecuente que el juez de distrito tenga cierta deferencia y dé margen a la PROFECO para su actuación: en otras palabras, que niegue la suspensión provisional y, a veces, la definitiva.
Por ello, para que el Juez de Distrito conceda la suspensión que se le solicite, es de suma relevancia ofrecer pruebas suficientes para acreditar que con su otorgamiento no se generarían perjuicios al interés social ni se alteraría el orden público y, además, que el proveedor cuenta con los permisos, autorizaciones o licencias para realizar su actividad.
La demanda de amparo debe presentarse dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que se colocan las medidas precautorias. Nada impide que ambas vías se agoten de manera simultanea: es posible promover amparo indirecto y, al mismo tiempo, solicitar el levantamiento de sellos.
Procedimiento administrativo para la imposición de infracciones.
Tenemos que tomar en consideración que las medidas precautorias son independientes de la imposición de sanciones, las que se fincan mediante un procedimiento administrativo distinto. Además, estas se imponen de manera transitoria, en lo que la PROFECO resuelve si deben colocarse o realizarse otras medidas de carácter definitivo. Esto es, a la par del levantamiento de sellos y/o del amparo indirecto, deberás atender el procedimiento administrativo correspondiente.
Una vez que se dicten las resoluciones de imposición de sanciones o la resolución en la que se impongan medidas definitivas, estas deben atenderse por separado. Ya sea que se paguen las multas, se obedezcan las medidas definitivas o se impugnen. En este caso, los medios de defensa son distintos, pero ya lo trataremos en otra entrada.
Prevención.
Como siempre, lo más eficiente es cumplir, para ello, es necesario revisar las operaciones de tu empresa y garantizar que cumpla con las disposiciones de la LFPC.
Una visita de PROFECO puede escalar rápidamente y afectar de forma inmediata la operación del negocio.
Si tu establecimiento estuvo en riesgo de colocación de sellos, o estos ya fueron impuestos, es fundamental actuar con rapidez y con un criterio claro sobre el camino a seguir.
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